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  残業代を支払わないで済む方策として考えられるもので，明文上の根拠のあるもののうちのＡ「『監督若しくは管理の地位にある者』（管理監督者）等，労働基準法第４１条が労働時間等に関する規定の適用除外と定めている場合」というのはあまり該当することがないことについては，前回及び前々回ブログに記載したとおりです。
 
  では，Ｂ「みなし労働時間制が採用されている場合」はどうでしょうか。
 
  労働基準法第３２条第１項本文は，次のように規定しています。
  労働者が労働時間の全部又は一部について事業場外で業務に従事した場合において，労働時間を算定し難いときは，所定労働時間労働したものとみなす。
  このように，明文のあるみなし労働時間制は，事業場外みなし労働の場面に限定されています。
  東京労働局・労働基準監督署パンフレット「『事業場外労働に関するみなし労働時間制』の適正な運用のために」には，以下の記載があります。
  労働基準法第３８条の２による事業場外労働のみなし労働時間制とは，労働者が業務の全部又は一部を事業場外で従事し，使用者の指揮監督が及ばないために，当該業務に係る労働時間の算定が困難な場合に，使用者のその労働時間に係る算定義務を免除し，その事業場外労働については「特定の時間」を労働したとみなすことのできる制度です。

  前回及び前々回ブログでも紹介した，労働省労働基準局長・労働相婦人局長が都道府県労働基準局長宛に発した昭和６３年３月１４日基発第１５０号婦発第４７号「労働基準法関係解釈例規について」には，以下のとおり記載されています。
〈事業場外労働の範囲〉
  事業場外労働のみなし労働時間制の対象となるのは，事業場外で業務に従事し，かつ，使用者の具体的な指揮監督が及ばず，労働時間の算定が困難な業務であること。したがって，次のように事業場外で業務に従事する場合であっても，使用者の指揮監督が及んでいる場合については，労働時間の算定が可能であるので，みなし労働時間制の適用はないものであること。
  ①　何人かのグループで事業場外労働に従事する場合で，そのメン
　　バーの中に労働時間の管理をする者がいる場合
  ②　事業場外で業務に従事するが，無線やポケットベル等によって随時
　　使用者の指示を受けながら労働している場合
  ③　事業場において，訪問先，帰社時刻等当日の業務の具体的指示を
　　受けたのち，事業場外で指示どおりに業務に従事し，その後事業場に
　　もどる場合
　〔昭和６３・１・１基発第１号〕

  労働者が自宅で情報通信機器を用いて行う勤務形態での在宅勤務については，以下の厚生労働省労働基準局長「情報通信機器を活用した在宅勤務に関する労働基準法第３８条の２の適用について」（基発第０３０５００１号・平成１６年３月５日／改正　基発第０７２８００２号・平成２０年７月２８日）が参考になります。

  【問】
  今般，在宅勤務に関し，下記のとおり労働基準法第３８条の２の適用に係る疑義が生じましたので，御教示願います。   次に掲げるいずれの要件をも満たす形態で行われる在宅勤務（労働者が自宅で情報通信機器を用いて行う勤務形態をいう。）については，原則として，労働基準法第３８条の２に規定する事業場外労働に関するみなし労働時間制が適用されるものと解してよろしいか。
[1]　当該業務が，起居寝食等私生活を営む自宅で行われること。
[2]　当該情報通信機器が，使用者の指示により常時通信可能な状態に
　　おくこととされていないこと。
[3]　当該業務が，随時使用者の具体的な指示に基づいて行われていな
　　いこと。

  【答】
  貴見のとおり。
  なお，この場合において，「情報通信機器」とは，一般的にはパソコンが該当すると考えられるが，労働者の個人所有による携帯電話端末等が該当する場合もあるものであり，業務の実態に応じて判断されるものであること。
  「使用者の指示により常時」とは，労働者が自分の意思で通信可能な状態を切断することが使用者から認められていない状態の意味であること。
  「通信可能な状態」とは，使用者が労働者に対して情報通信機器を用いて電子メール，電子掲示板等により随時具体的指示を行うことが可能であり，かつ，使用者から具体的指示があった場合に労働者がそれに即応しなければならない状態（即ち，具体的な指示に備えて手待ち状態で待機しているか，又は待機しつつ実作業を行っている状態）の意味であり，これ以外の状態，例えば，単に回線が接続されているだけで労働者が情報通信機器から離れることが自由である場合等は「通信可能な状態」に当たらないものであること。
  「具体的な指示に基づいて行われる」には，例えば，当該業務の目的，目標，期限等の基本的事項を指示することや，これらの基本的事項について所要の変更の指示をすることは含まれないものであること。
  また，自宅内に仕事を専用とする個室を設けているか否かにかかわらず，みなし労働時間制の適用要件に該当すれば，当該制度が適用されるものである。

  このようにみてみると，事業場が意味なし労働時間制を採用することができるケースというのはかなり限られたものということができるでしょう。

 
  残業代を支払わないで済む方策として考えられるもので，明文上の根拠のあるもののうちのＡ「監督若しくは管理の地位にある者」（管理監督者）等，労働基準法第４１条が労働時間等に関する規定の適用除外と定めている場合のうち，「監督若しくは監督の地位にある者」（管理監督者）以外については，あまり該当することがないことは，前回ブログに記載したとおりです。
 
  それでは，「監督若しくは監督の地位にある者」（管理監督者）は，どのような場合に該当するのでしょうか。
 
  前回ブログでも紹介した，労働省労働基準局長・労働相婦人局長が都道府県労働基準局長宛に発した昭和６３年３月１４日基発第１５０号婦発第４７号「労働基準法関係解釈例規について」には，以下のとおり記載されています。
〈監督又は管理の地位にある者の範囲〉
　法第４１条第２号に定める「監督若しくは管理の地位にある者」とは，一般的には，部長，工場長等労働条件の決定その他労務管理について経営者と一体的な立場にある者の意であり，名称にとらわれず，実態に即して判断すべきものである。具体的な判断にあたっては，下記の考え方によられたい。 （１）原則
      法に規定する労働時間，休憩，休日等の労働条件は，最低基準を定
　　めたものであるから，この規制の枠を超えて労働させる場合には，法
　　所定の割増賃金を支払うべきことは，すべての労働者に共通する基
　　本原則であり，企業が人事管理上あるいは営業政策上の必要等から
　　任命する職制上の役付者であれば全てが管理監督者として例外的取
　　扱いが認められるものではないこと。
（２）適用除外の趣旨
      これらの職制上の役付者のうち，労働時間，休憩，休日等に関する
　　規制の枠を超えて活動することが要請されざるを得ない，重要な職務
　　と責任を有し，現実の勤務態様も，労働時間等の規制になじまないよ
　　うな立場にある者に限って管理監督者として法４１条による適用の除
　　外が認められる趣旨であること。従って，その範囲はその限りに，限定
　　しなければならないものであること。
（３）実態に基づく判断
      一般に，企業においては，職務の内容と権限等に応じた地位（以下
　　「職位」という。）と経験，能力等に基づく格付（以下「資格」という。）と
　　によって人事管理が行われている場合があるが，管理監督者の範囲
　　を決めるにあたっては，かかる資格及び職位の名称にとらわれること
　　なく，職務内容，責任と権限，勤務態様に着目する必要があること。
（４）待遇に対する留意
      管理監督者であるかの判定にあたっては，上記のほか，賃金等の
　　待遇面についても無視しえないものであること。この場合，定期給与
　　である基本給，役付手当等において，その地位にふさわしい待遇が
　　なされているか否か，ボーナス等の一時金の支給率，その算定基礎
　　賃金等についても役付者以外の一般労働者に比し優遇措置が講じ
　　られているか否か等について留意する必要があること。なお，一般
　　労働者に比べ優遇措置が講じられているからといって，実態のない
　　役付者が管理監督者に含まれるものではないこと。
（５）スタッフ職の取扱い
      法制定当時には，あまり見られなかったいわゆるスタッフ職が，本
　社の企画，調査等の部門に多く配置されており，これらスタッフの企
　業内における処遇の程度によっては，管理監督者と同様に取扱い，
　法の規制外においても，これらの者の地位からして特に労働者の保
　護に欠けるおそれがないと考えられ，かつ，法が監督者のほかに，
　管理者も含めていることに着目して，一定の範囲の者については，
　同法４１条第２号外該当者に含めて取り扱うことが妥当であると考え
　られること。
　　〔昭和２２・９・１３発基第１７号，昭和６３・３・１４基発第１５０号〕

  「監督若しくは監督の地位にある者」（管理監督者）に該当するか否かが問題となった裁判例をみてみると，リーディングケースとなった静岡銀行割増賃金等請求事件における静岡地裁昭和53年 3月28日判決（労民 29巻3号273頁）は，次のように判示しています。
  労基法は労働時間・休憩・休日に関する労働条件の最低基準を規定しているが（同法第３２条ないし第３９条参照），このような規制の枠を超えて活動することが要請されている職務と責任を有する「管理監督の地位にある者」については，企業経営上の必要との調整を図るために，労働時間・休憩・休日に関する労基法の規定の適用が除外されるのであり（同法第４１条第２号），このような同法の立法趣旨に鑑みれば，同法第４１条第２号の管理監督者とは，経営方針の決定に参画し或いは労務管理上の指揮権限を有する等，その実態からみて経営者と一体的な立場にあり，出勤退勤について厳格な規制を受けず，自己の勤務時間について自由裁量権を有する者と解するのが相当である。

  「監督若しくは監督の地位にある者」（管理監督者）に該当するか否かが問題となった裁判例は多数あります（なかには，ファストフード店の店長が管理監督者にあたらないとして残業代請求が認められた日本マクドナルド事件のように話題になったものもあります。）。
  それらの裁判例からすれば，概ね，以下の①～③の要件をすべて充たさないと，「監督若しくは監督の地位にある者」（管理監督者）とは認められないといえそうです。
  ①　経営方針の決定に参画したり労務管理上の指揮権限を有する
　　など，その実態からみて経営者と一体的な立場にあること
  ②　出勤退勤について厳格な規制を受けず，自己の勤務時間につ
　　いて自由裁量権を有すること
  ③　管理監督者という地位にふさわしい収入があること
 
  上記①～③の要件をすべて充たすというのはなかなか困難で，公刊された裁判例では，「監督若しくは監督の地位にある者」（管理監督者）にあたるとは認められなかった例が，認められた例よりもはるかに多くなっています。
  そして，およそ「監督若しくは監督の地位にある者」（管理監督者）にあると認められそうにないケースでは，会社側は，「監督若しくは監督の地位にある者」（管理監督者）にあたらないことを前提に和解に応じる例が多いでしょうし，近時では労働審判で和解する例も多いでしょうから，現実には，ほとんど「監督若しくは監督の地位にある者」（管理監督者）にあたらないといってよいと思われます。

 
 　残業代を支払わないで済む方策として考えられるもので，明文上の根拠のあるものとしては，以下の３つがあります。
  Ａ　「監督若しくは管理の地位にある者」（管理監督者）等，労働基準法
　　第４１条が労働時間等に関する規定の適用除外と定めている場合
  Ｂ　みなし労働時間制が採用されている場合
  Ｃ　裁量労働制が採用されている場合
 
  しかし，結論からいうと，よほどのことがない限り，①の適用が除外されるケースはありませんし，②のみなし労働時間制や③の裁量労働制が適法とされるケースはありません。
 
  まず，前記Ａ「『監督若しくは管理の地位にある者』（管理監督者）等，労働基準法第４１条の定める労働時間等に関する規程の適用が除外される場合」に該当するかどうかについてみていきましょう。
 
  労働基準法第４１条は，次のように規定しています。
  この章，第６章及び第６章の２で定める労働時間，休憩及び休日に関する規定は，次の各号の一に該当する労働者については適用しない。
  一　別表第一第６号（林業を除く。）又は第７号に掲げる事業に従事する
　　者
  二　事業の種類にかかわらず監督若しくは管理の地位にある者又は機
　　密の事務を取り扱う者
  三　監視又は断続的労働に従事する者で，使用者が行政官庁の許可を
　　受けたもの
 
  そして，労働基準法別表第一の第６号，第７号は次のように規定しています。
  六　土地の耕作若しくは開墾又は植物の栽植，栽培，採取若しくは伐採
　　の事業その他農林の事業
  七　動物の飼育又は水産動植物の採捕若しくは養殖の事業その他の畜
　　産，養蚕又は水産の事業
   
  これらの規定から，労働基準法第４１条が労働時間等の適用除外と定めているものは，以下の①～⑤のとおりとなることがわかります。
  ①　別表第一第６号（林業を除く。）又は第７号に掲げる事業に従事する
　　者（農業・畜産・水産等の事業に従事する者）
  ②　監督若しくは管理の地位にある者（管理監督者）
  ③　機密の事務を取り扱う者
  ④　監視に従事する者
  ⑤　断続的労働に従事する者
   
  このうち，①についてははどのような方が該当するのか明らかですし，実務上問題となることの多い，②「監督若しくは管理の地位にある者」（管理監督者）については次回以降にみていくとして，他の適用除外規定についてみていきます。
 
③　機密の事務を取り扱う者
      労働省労働基準局長・労働相婦人局長が都道府県労働基準局長宛
　に発した昭和６３年３月１４日基発第１５０号婦発第４７号「労働基準法
　関係解釈例規について」には，以下の記載があります。
      機密の事務を取り扱う者とは，秘書その他職務が経営者又は監督も
　　しくは管理の地位に在る者の活動と一体不可分であって，厳格な労働
　　時間管理になじまない者であること。
　　〔昭和２２・９・１３発基第１７号〕
     
④　監視に従事する者
      前掲「労働基準法関係解釈例規について」には，以下の記載があり
　　ます。
      監視に従事する者は，原則として，一定部署に在あって監視するの
　を本来の業務とし，常態として身体又は精神緊張の少ないものものに
　ついて許可すること。したがって，次のようなものは許可しないこと。
    イ　交通関係の監視，車両誘導を行う駐車場等の監視等等精神緊張
　　　の高い業務
    ロ　プラント等における計器類を状態として監視する業務
    ハ　危険又は有害な場所における業務

⑤　断続的労働に従事する者
      前掲「労働基準法関係解釈例規について」には，以下の記載があり
　　ます。
      断続的労働に従事する者とは，休憩時間は少いが手持時間が多い
　者の意であり，その許可は概ね次の基準によって取り扱うこと。
    (1) 修繕係等通常は業務閑散であるが，事故発生に備えて待機するも
　　　のは許可すること。
    (2) 貨物の積卸に従事する者寄宿舎の賄人等については，作業時間と
　　　手持時間折半の程度迄許可すること。
    (3) 寄宿舎の賄人等については，その者の勤務時間を基礎とし作業時
　　　間と手待時間折半の程度まで許可すること。ただし，実労働時間の
　　　合計が８時間を超えるときは許可すべき限りではない。
    (4) 鉄道踏切番等については，１日交通量１０往復程度まで許可するこ
　　　と。
    (5) その他特に危険な業務に従事する者については許可しないこと。
　　〔昭和２２・９・１３発基第１７号，昭和２３・４．５基発第５３５号，昭和６３・
　　３・１４基発第１５０号〕
 
　このように，前記①，③～⑤に該当するケースは限られているといえます。
 

　残業代を支給していない会社や固定残業代こそ支給しているものの固定残業代を上回る残業代については支給していない会社というのは非常に多くなっています。

　しかし，これらの会社において，労働者から未払残業代があるとして請求されてしまった場合，支払義務があるとされてしまうのでしょうか？

　この問題を考えるにあたって，支払義務があるとされてしまった場合の重大性をまずは認識しておく必要があります。
もし支払義務があるとされた場合には，会社は割増賃金を支払わなければならなくなってしまいます。
　たとえば，労働基準法第３７条第１項は次のように規定しています。
　使用者が，第３３条又は前条第１項の規定により労働時間を延長し，又は休日に労働させた場合においては，その時間又はその日の労働については，通常の労働時間又は労働日の賃金の計算額の２割５分以上５割以下の範囲内でそれぞれ政令で定める率以上の率で計算した割増賃金を支払わなければならない。ただし，当該延長して労働させた時間が１箇月について６０時間を超えた場合においては，その超えた時間の労働については，通常の労働時間の賃金の計算額の５割以上の率で計算した割増賃金を支払わなければならない。

　また，労働基準法第３７条第４項には，深夜労働の割増賃金について次のように規定しています。
　使用者が，午後１０時から午前５時まで（厚生労働大臣が必要であると認める場合においては，その定める地域又は期間については午後１１時から午前６時まで）の間において労働させた場合においては，その時間の労働については，通常の労働時間の賃金の計算額の２割５分以上の率で計算した割増賃金を支払わなければならない。

　そして，この割増賃金を計算するにあたっての基礎となる賃金については，「基本給」と名目で支給されるものだけにとどまるものではありません。

　労働基準法第３７条第５項は，次のように規定しています。
　第１項及び前項の割増賃金の基礎となる賃金には，家族手当，通勤手当その他厚生労働省令で定める賃金は算入しない。
　これを受けて，労働基準法施行規則は次のように規定しています。
　法第３７条第５項の規定によつて，家族手当及び通勤手当のほか，次に掲げる賃金は，同条第１項及び第４項の割増賃金の基礎となる賃金には算入しない。
　一　別居手当
　二  子女教育手当
　三  住宅手当
　四  臨時に支払われた賃金
　五  一箇月を超える期間ごとに支払われる賃金

　つまり，「基本給」という名目で支給されているものだけでなく，家族手当や通勤手当，住宅手当といった名目以外で支給されている，たとえば「役職手当」，「職務手当」といった名目で支給されているものはすべて，未払残業代を計算するときの「賃金」に含まれてしまうこととなるのです。

　そのため，従業員に対し，基本給名目で月額２０万円，役職手当で５万円支給されている一方で残業代が支払われていない場合で，月に２５０時間労働しているとすると，１か月の法定労働時間は１７４時間として計算されることが多いので，
　割増賃金の基礎となる賃金は，
　　　　２５万(円/月)÷１７４（時間）＝１４３７円となり，
　未払残業代は，１月で，
　　　　１４３７(円)×（２５０(時間)－１７４(時間)）＝１０万９２１２円
となります。

　そして，労働基準法第１１５条は，次のように規定しています。
　この法律の規定による賃金（退職手当を除く。），災害補償その他の請求権は２年間，この法律の規定による退職手当の請求権は５年間行わない場合においては，時効によつて消滅する。
　そのため，未払残業代として最低２年間分は請求されるリスクがあることから，先の未払残業代２年分とすると，
　　　　１０万９２１２(円)×２４(月)＝２６２万１０８８円
もの高額な未払残業代を支払わなければならないこととなってしまうのです。

　次回以降は，残業代を支払わないで済む方策があるのかについてみていきます。

今後とも宜しくお願い致します。